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第27期 基因生命體專利權
基因法上公序良俗條款初探：以基因生物體為例
陳志忠
壹、問題提出
近年來各項基因生物技術屢屢有突破性的發展，有關生物基因技術對於現有法律體系的挑戰，也不斷引起社會各界的熱烈討論。所謂生物技術是指利用生物程序、生物細胞或其代謝物來製造產品或改進人類生活品質之技術。就其在科技方面的定義，可以區分為廣義的生物技術以及狹義的生物技術。廣義的生物技術是總合微生物學、動物學、植物學、細胞學、化學、物理學乃至工程學等科學而成的技術學門；而狹義的生物技術，指的是新發展的關鍵技術，例如遺傳工程技術，蛋白質工程技術以及細胞核融合技術等（註一）。本文以下的關懷重點，較集中於狹義生物技術與專利權之間的關係。
由於生物技術具有附加價值高、對能源依存度低的特性，所以屬於技術密集、經濟效益高的產業，因此在國際間的競爭也越來越激烈，各國對於生物技術的保護亦不斷在加強；而有關生物技術之專利跨國訴訟亦時有所聞。近年來以人體基因為研究對象的遺傳工程以及重組DNA技術更成為生物技術領域中的重要課題。因為其研究對象為生物，所以在取得專利的過程中往往受到質疑。如果係以人體基因為研究對象更會引發爭議（註二）。但就生物技術業界而言，有關生物技術領域之發明是否以及如何迅速取得專利，係屬刻不容緩（註三）以及特別值得重視之事（註四）。不過隨著各項生物技術的發展，尤其是對於人體基因科技的研究，因為可以預見將對人類社會帶來極大的衝擊，所以也不斷引發倫理道德的爭議，其中，尤其以有關複製人、胚胎植入前基因遺傳檢驗以及人體器官複製等議題討論最烈。其原因之一正是因為在這些技術的運用過程中，往往涉及多方權益衝突的現象。例如，胚胎植入前基因遺傳檢驗固然有助於健康後代的生育，但同時也會使基因有缺陷之胚胎遭到棄置的命運（生育自由與生命權的衝突）；又例如，在基因檢測、基因治療的過程中，醫生以及研究者往往可以得知許多個人的遺傳基因資料，同時亦會透露家庭基因隱私；如果此類基因資料未妥善處理，不僅個人、甚至其家族未來都可能在保險以及工作上遭到基因歧視（研究自由與個人資訊自決權的衝突）。
本文以下預計從基本權利衝突的角度，來討論有關生物技術相關專利範圍的問題。其理由是因為專利權的取得以及其背後的利益往往是絕大多數有關基因技術研發的動力所在；但相對的，足以構成限制專利權賦予的主要理由，正是為了保障其他人的權利（及其抽象集合的公益）。本文深知與人體基因發現、應用有關之技術可否給予專利的問題，除了涉及專利以及相關的法律制度外，同時亦須一併考量人體基因技術對於社會所帶來的影響與衝擊，始能獲致較圓滿的答案。但限於所學，目前尚無能力就此提供全面性的思考；在此，僅能憑有限的知識，從憲法觀點提供一己初步心得，以供參考。
以下將先簡述我國目前對於生物技術專利的法制以及實務運作概況𣇈。接著再從憲法上的觀點，研究專利權（作為財產權之一種）在我國憲法價值秩序下應有的保護範圍𥌓。在研究專利權保護範圍的同時，其實也就是在討論對其加以限制的根據。在這個部分，一方面要提出專利權與其他基本權利衝突的可能性：另一方面要論證為使各項具有同等地位之權利都可以得到最佳範圍的實現，各種基本權利間（包含屬於財產權之一的專利權）必須做一定程度的協調。最後則企圖提供足以具體化專利法上公序良俗條款的方向，以作為建議。
貳、我國目前對於生物技術專利的保護現況
生物技術領域的發明種類繁多，一般而言，包括下列幾項：1. 動物植物品種的發明；2. 微生物及遺傳物質發明；3. 生物製品發明；4. 獲得生物體的生物學方法或基因工程學方法發明；5. 微生物學方法發明；6. 基因治療方法發明等（註五）。原則上，生物技術專利的法定要件與其他專利相同，亦即必須具備新穎性、實用性以及非顯著性三個要件。當然，針對生物技術的特性，上述三項標準在解釋上亦有其特殊之處，例如針對新穎性要件，則特別強調生物技術的發明不能是自然存在的天然產物，這些發明必須由人類智慧所產生；反之，如果某項生物技術的發明被認為是自然存在的，則通常會因為失去新穎性的要件而無法取得專利。（註六）
在生物技術相關發明的專利方面，我國自民國八十三年一月才正式對國內及互惠國家的國民開放微生物新品種之專利，到了民國八十六年五月才全面開放微生物技術發明專利之申請。目前我國對於生物技術的專利審查實務如下：1. 對於動物植物不予專利；2. 微生物及遺傳物質可予專利；3. 生物製品可予專利；4. 動物育成方法不予專利，但植物育成方法給予專利；5. 微生物菌種於必要時必須寄純存菌種；6. 疾病的診斷、治療及手術方法不予專利。以本文所關注之基因生物技術的專利事項，因為基因發明是屬於有關微生物發明中遺傳工程發明的一種，目前實務上認為其具有可專利性。具體而言，人體的遺傳物質例如DNA、基因、RNA以及染色體等生物化學物質及其生物製品均可能可以取得專利權。（註七）
參、專利權的憲法基礎與限制
國家法律設置、承認專利權的主要目的在於促進技術進步，尤其是希望透過對技術創新的保護，可以鼓勵技術的研發，進而達成提升產業與整體社會進步之目的（專利法第一條參照）。正因為專利權是經由國家法律制度的承認與規範而產生，所以必須符合法律規定的要件才能受到保護。就專利權而言，提供保護的最主要前提即在於必須是屬於人類精神創作的成果，才提供保護。（註八）
專利權屬於財產權的一種，因此，關於專利權保障的憲法規範基礎亦必須參酌憲法上有關財產權的概念。我國憲法第十五條僅簡要規定：人民之財產權，應予保障；因此有關於財產權的內涵以及保障範圍等問題，仍必須進一步參酌學說以及實務（尤其是大法官解釋）的意見。根據學者的研究，財產權本身是一種有待立法者形成法律制度，以確定各種財產權利歸屬及其內容（形成私有財產權制度），各該依法取得權利之人始能享有、主張財產權利的保障。同時為了因應社會經濟變化所提出之要求，雖然根據私有財產權原則，個人原則上可以對其私有財產自由使用、支配、處分，但因為財產權亦負有社會義務，所以私有財產權的行使亦必須有助於公益。因此，立法者在形成財產制度、規定財產權的內容及限制時，即必須留意應盡量使私財產權利人之私益與公益間得以協調（註九）。此外，至今為止大法官已經先後在釋字第五四八號解釋、釋字第五○七號解釋以及釋字第二一三號解釋中提及專利權的保障，其中釋字第二一三號解釋理由書中並稱「國家為促進產業之發達，對於新發明具有產業上利用價值者或對於物品之形狀構造或裝置首先創作合於實用之新型者，均依法給予專利權，以鼓勵發明與創作。專利權之給予，關係專利申請權人及利害關係人之權益，對公眾之利益亦有影響。」綜合以上應可確認，在我國法律體系下，專利權亦屬受憲法所保障的財產權之一；但在其保障內涵與範圍上，立法者有權、亦有義務，必須參酌社會經濟變化等各項要求，以調和專利權人的利益及其他公益。（註十）
肆、專利權的公序良俗條款
正因為在考慮賦予專利權範圍的同時，亦必須受到公益的限制，從而現行專利法除了在第二十四條規定「下列各款，不予發明專利：一、動、植物及生產動、植物之主要生物學方法，但微生物學之生產方法，不在此限；二、人體或動物疾病之診斷、治療或外科手術方法；三、妨害公共秩序、善良風俗或衛生者。」外；在專利法第五十七條以下，並另外對於專利權的行使附加一定的限制。（註十一）
此處別具探究意義的是前揭專利法第二十四條規定「下列各款，不予發明專利：三、妨害公共秩序、善良風俗或衛生者」的規範內涵。學者指出，此一規定在實務上很少被運用（註十二），其原因一方面是因為此一規定甚為抽象，而且專利制度的管理者是否能真正對公共道德作出判斷，不免引起懷疑；另一方面，專利制度是否真能影響倫理或道德（註十三），恐怕仍需更多實證依據。（註十四）
本文以為，對於如何界定此處的公共秩序與善良風俗的問題，吾人似可參考民法上類似的規定。按民法第七十二條規定「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效」。依照學者的說明，此一規定旨在防止私法自治的濫用；因其屬於不確定法律概念，所以必須在個別案件中予以具體化之後始能適用。同時因為在公序良俗的判斷上，常涉及法律規範外之價值與標準，法院據此在一定程度上具有制訂規範的權限。（註十五）
就此我國法院實務上有一著名案例：甲女受僱農會之初，預立於任職中結婚即辭職之辭職書，此一辭職書的效力如何？司法院研究意見認為：「一、甲女受僱農會之初，如因農會之要求，必須預立於任職中結婚即辭職之辭職書，則該辭職書之訂立，可認為具有「附合契約」之性質，非當然具有其所約定之效力，仍應就約定之內容為具體衡量，以定其效力之有無。二、次查中華民國人民無分男女，在法律上一律平等，為憲法第七條所明定，又人民之工作權及其他自由、權利亦受憲法所保障（憲法第十五條、第二十二條）；雇主要求女性受雇人預立於任職中結婚即辭職之辭職書，不惟破壞憲法保障男女平等之原則，並且限制人民之工作權及有關結婚之基本自由及權利，該結婚即辭職之約定，可認為違背我國之公序良俗，依民法第七十二條之規定，應屬無效。（司法院（78）廳民一字第859號）此一見解作成於兩性工作平等法制訂施行之前，對於婦女工作平等權的促進具有重大意義。
從民法上有關公序良俗概念的運用，吾人可以發現，所謂的公共秩序至少應該包含憲法上的基本價值理念，例如基本權利保障。在前舉有關單身條款是否有效的例子中，正是因為此一契約條款「破壞憲法保障男女平等之原則，並且限制人民之工作權及有關結婚之基本自由及權利」，從而討論意見認為：「該結婚即辭職之約定，可認為違背我國之公序良俗」，因而無效。
所以同樣的，專利法上的公序良俗概念，應該也可以透過憲法上的基本價值體系，例如基本權利的保障來做一概念界定。換言之，如果一項專利權的給予，其過程或運用的結果可能會嚴重侵害到其他人的基本權利行使或主張時，即必須考慮是否有「妨害公共秩序，善良風俗」的可能，而不應賦予專利權。
例如，假設吾人承認人類胚胎也有生命、也屬於憲法上生命權的權利主體，那麼當一位研究者為了取得胚胎幹細胞進行器官複製研究，甚或進而將此複製方法提出專利申請時。因為該獲致專利的研發過程中，必須先由胚胎中抽取幹細胞，然後才能進行器官複製的相關研究。但此一從胚胎中抽取幹細胞的行為已經可能導致該胚胎喪失繼續發育之能力，則此屬於對於生命權的侵害。此時便有可能認為此一技術因為其過程嚴重侵害到憲法上對於生命權保障的基本價值，從而認其有違公序良俗，而不應准予專利。
不過如前所述，專利權亦屬於受憲法所保障的財產權之一，在與其他基本權利發生衝突現象時，財產權並不必然居於弱勢。因此，在有關專利法第二十四條公序良俗條款概念的進一步釐清上，似可援用憲法上有關基本權衝突的理論，來做更清楚的界定。
按所謂基本權利衝突（註十六），係指在同一事件中，多個權利主體相互間，各所主張的一個或多個基本權利間之衝突。換言之，一基本權的行使，同時會侵害到他人之基本權利；或一人在主張自己基本權利的同時，卻要以他人之權利為代價。憲法學理論上對於此一難題有幾項建議可供參考。首先，如果各項發生衝突的基本權利間，可以訂出明確的價值位階秩序時，則以此作為取捨的標準。在前舉有關胚胎幹細胞研究專利中，假若吾人亦承認胚胎是屬於憲法上生命權所保障之主體時，在生命權與財產權（專利權）兩者的衝突中，似應以生命權的保護較為優先。其次，具體規定的基本權利（憲法第七條到第十八條以及第二十一條）優先於概括規定（憲法第二十二條）的基本權利。例如，從個人基因中所可分析而得的各種個人資料，係屬於個人資訊自決權的保障範圍，其所有人原則上可以自行決定是否公開、以及如何交由他人使用；此一基本權利雖未見諸憲法明文規定，但卻可從憲法第二十二條的概括規定中尋得其保護依據（註十七）。因此例如在有關生物晶片、基因篩檢、基因治療的研發過程中，因為必須取得以及使用許多他人之基因資訊，從而可能會侵犯到他人的資訊自決權。再者，有關基因資訊研究成果的公開、專利的授權、移轉亦均可能侵害其資訊自決權（註十八）。但另一方面，基因治療的研究不僅有助於患者的身體健康，生物晶片亦可用於疾病、病菌或病毒的檢測上，同時並有相當迅速且具極高的準確性（註十九）。所以研發人員亦有研究自由（憲法第十一條，大法官釋字第三八○號解釋參照）以及工作權甚或財產權（憲法第十五條）可資主張。從而在此一基本權衝突的情形，基因研發廠商便可能具有較優先之地位。
伍、初步的建議
專利實務學者對於我國專利法第二十四條公序良俗條款的兩項質疑（註二十），第一，專利制度是否真能影響倫理或道德？這個問題還需要太多倫理學以及實證上的研究，本文並無能力在此處理。但針對「此一規定甚為抽象，所以專利制度的管理者是否能真正對公共道德作出判斷，不免引起懷疑」的疑問，本文則試圖援用憲法學理論現有的基本權衝突理論，將其作進一步具體化的嘗試。雖然此一建議仍屬抽象，具體個案中仍必須斟酌各種情況，從調和各種權利為衡量的出發點，以求各種法益間的雙贏（註二十一）。不過在一定程度上應足以提供專利審查者，甚或司法審查之基準，以避免此一重要規定繼續受到忽視，或因內涵不明確而有自由心證或無限上綱的濫用可能。（註二十二）
註釋：
註一：羅麗珠（1997），「生物技術之專利保護」，收錄於田蔚城主編，《生物技術的發展與應用》，九州圖書，頁36。
註二：李文琦（2001），「基因可專利性之研究──以美國法為中心」，東吳法研所碩士論文，頁101以下。
註三：張仁平（2001/2），「台灣生物技術專利保護之回顧與前瞻」（上），《萬國法律》第115期，頁81。
註四：謝銘洋（2001/1），《生物技術與法律研究通訊》第9期，頁41。
註五：張仁平(2001/2)，「台灣生物技術專利保護之回顧與前瞻」（上），《萬國法律》第115期，頁85。
註六：黃怡華(1998/6)，「生物技術專利之研究」，《法律學刊》第26期，頁70。
註七：李文琦（2001），「基因可專利性之研究──以美國法為中心」，東吳法研所碩士論文，頁104；張仁平，前揭文，頁86以下。
註八：謝銘洋，「智慧財產權之概念與意義」，《月旦法學教室》試刊號，頁113。
註九：陳愛娥(1999)，「司法院大法官會議解釋中財產權概念之演變」，《憲法解釋之理論與實務》，劉孔中、李建良主編，中研院，頁400以下。
註十：謝銘洋，「智慧財產權之概念與意義」，《月旦法學教室》試刊號，頁117。
註十一：蔡坤財（2000），收錄於趙晉枚、蔡坤財、周慧芳、謝銘洋、張凱娜合著，《智慧財產權入門》，元照出版，頁51以下。
註十二：蔡明誠（2001/10），「基因技術與發明問題」（下），《萬國法律》第119期，頁70以下。
註十三：張仁平（2001/4），「台灣生物技術專利保護之回顧與前瞻」（下），《萬國法律》第116期，頁116。
註十四：其他國家有關於此一規定的說明，請參林倩如(1995)，「重組DNA技術及其產物可專利性之研究」，東吳法研所碩士論文，頁138以下。
註十五：王澤鑑（1990），《民法總則》，頁245以下。
註十六：以下主要參考，李震山（2000/9），「基本權利之衝突」，《月旦法學教室》公法篇，頁20以下。
註十七：詳細論證請參，李震山（2000），「論資訊自決權」，收錄於氏著《人性尊嚴與人權保障》，元 照出版，頁275以下；陳志忠（2000），「個人資訊自決權之研究」，東海法研所碩士論文，。
註十八：學說上或稱為可能侵害到被研究者的隱私權，參李文琦（2001），「基因可專利性之研究──以美國法為中心」，東吳法研所碩士論文，頁106。
註十九：陳宇泰，操控生命的密碼矅，www.newton.com.tw
註二十：張仁平（2001/4），「台灣生物技術專利保護之回顧與前瞻」（下），《萬國法律》第116期，頁116。
註廿一：李震山（2000/9），「基本權利之衝突」，《月旦法學教室》公法篇，頁21。
註廿二：關於此一質疑，請參張仁平，前揭文，頁116。
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