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第33期 公司治理
中國大陸《公司法修正草案》評析——以立法理念和治理結構為視角的考察
南京大學法學院前院長 范健
編者的話
中國大陸於1993年12月29日頒佈了公司法。十餘年來，大陸地區的經濟結構、公司制度、證券市場等都發生了較大的變化，公司法所調整的有限責任公司與股份公司在公司治理結構、股票發行制度、財務會計制度等方面也進行了較大的調整。在實踐中不斷發展的公司制度出現了公司立法時所未曾預料到的眾多情況，從而出現了公司立法滯後于現實需要的情況。實踐的需要推動立法的進程。目前，公司法的修訂已經被列入了立法機關的立法規劃，公司法的修改草案也在徵求意見中。本文即以2004年8月17日的《公司法》修改草案為基礎，對公司法修正案中體現的立法理念以及價值取向進行理論探析及立法考究，並對公司治理結構進行解讀。
壹、公司立法理念的轉向
一、93年《公司法》立法理念：管制主導型
最初中國大陸的公司立法是為了回應公司清理整頓的要求，其後受意識形態爭論的影響立法一度被擱置。從1992年公司立法被提上議事日程到公司法的頒佈也不過一年餘的時間，從這個角度上說中國大陸公司立法準備不夠成熟也許並不誇張，尤其是在對立法理念的把握可能就更為薄弱。
我們首先對中國大陸公司立法的進程做一簡要考察。1985年公司立法開始著手到1993年《公司法》頒佈的近十年間，正是中國大陸經濟的一個特殊轉型時期。1985年之前是所有社會階層都能夠得益的時期，改革在這一階段形成了計劃體制與市場調節並存的體制格局。「存量」部份還處在計劃體制中，「增量」部份則採用市場經濟的資源配置方式。顯然，下一步的改革目標必然是指向「存量」資源的配置方式。從邏輯上看，第二階段的改革既牽涉到企業改革，也涉及行政部門的職能轉變，用一個通俗的表達就是要「政企分開」。1986、1987年間的「經濟軟著陸」後，中國大陸經濟再度過熱，在通貨膨脹中利益受到損害的民眾對「價格雙軌制」下的「官倒」更為痛恨，並由此產生了「改革造成社會不公」的印象。（註一）隨後開始進行清理整頓，也就是在這種背景下中國大陸立法機關開始醞釀制定公司法。以1992年鄧小平「南巡」為標誌，中國大陸的經濟改革進入了一個新的階段。在這一階段企業改革理應成為改革的主要內容，但在現實中，改革的實際內容卻主要不是體現為企業改革，而是表現為所謂的「資源資本化」過程。無論是中央政府還是地方政府，首要的考慮總是鞏固、加強並管住國有企業，而不願意放鬆對國有企業的控制。（註二）在公司制度的自身發展方面，以1984年11月上海電聲總廠發起成立新中國大陸第一家俱有現代公司法意義的上海飛樂音響公司為標誌，中國大陸出現了前所未有的「公司熱」。由於出現在新舊體制交替之際，公司這種新的制度給社會造成了極大的影響，各地公司種類五花八門，經營方式更是千奇百怪。這種不規範的發展必然導致諸多的問題，為公司法律制度的發展蒙上了陰影。從1984年到1991年，中國共產黨中央委員會（以下簡稱「中共中央」）先後四次在全國範圍內大張旗鼓地對公司進行清理整頓，主要有1984年《中共中央關於嚴禁黨政機關和黨政幹部經商辦企業的決定》、1985年《國務院關於進一步清理整頓公司的通知》、1988年《中共中央、國務院關於清理整頓公司的決定》、1989年8月《中共中央國務院關於進一步清理整頓公司的決定》。值得一提的是，在1989年政治風波之後，中共中央決定「近年要做的七件事」，列第一位的是「治理整頓」，公司成為眾矢之的。（註三）在這種大的背景下進行公司立法，很顯然《公司法》就主要是以國有企業為主體，制度設計以國有企業為核心，整個立法理念是國有企業本位和國家本位，帶有很強的公法性質。在法律規範的設計上設定了較多的強行性規範，沒有區分有限責任公司和股份有限公司的不同，設置了近乎相同的治理結構；在《公司法》中對國有獨資公司做出專門的規定；要求公司應當在登記的經營範圍內從事經營活動以及「資本三原則」等都體現了立法者在公司立法理念上的注重國家本位，規範設計的公法取向。
二、《公司法》修正草案：從管制走向自治
現代公司是市場經濟的產物，公司自治體現了市場主體平等和自主參與經濟活動這一市場經濟的理念。一般來說，公司立法主體通過設定授權性和任意性的規範，貫徹自由、效率的理念實現公司的運作；通過對公司自治權的保護（例如，股東權利的設定、公司章程的擬訂等），並輔以國家的必要干預（如登記要件主義、最低資本金等），實現公司利益最大化和社會利益的最大化。
上文已經述及，在中國大陸的公司立法中，由於傳統的公司立法過於強調管制的理念，在法律規範的設計上設定了較多的強行性規範，體現了立法者在公司立法理念上的注重國家本位，規範設計的公法取向。但是，在公司法修正案中我們可以發現「撥亂反正」的跡象，即在公司法修訂中重新確立公司法的自治精神，並以此為基礎構建其制度規則。（註四）以下擇要例舉。
1. 降低公司設立門檻。表現為：(1) 保護投資者的投資自由、簡化公司設立程式，確立公司設立的準則主義；(2) 降低有限責任公司的註冊資本最低限額；(3) 股份有限公司設立不必經過國務院授權部門或省級政府審批，放寬了有限責任公司設立時的出資限定，採用認繳資本制。
2. 公司章程的自主空間增大。體現在不違反法律規定和誠實信用原則的前提下，商事主體可以就公司內部的經營管理和治理結構做出安排（將對該問題下文探討）。例如在修正案第24條的規定中，有限責任公司章程應記載事項中已不包括股東的轉讓出資、公司的解散事由與清算方法；第34條規定：「股東有權按照公司章程分取紅利」，說明公司的利潤分配方案可由公司章程特別規定，只有在章程未加規定時，才按照出資比例分配紅利；第36條規定了股東轉讓出資方式與程式的公司章程優先主義，只有在公司章程沒有規定或規定不明確時才適用強行法的規定。
3. 公司出資額的寬鬆。表現在如下幾個方面，其一增加了出資範圍，把「股權」等無形資產納入了出資範圍（第26條）；其二承認了有限責任公司股東的認繳出資制度，規定全體股東「首次出資額不得低於註冊資本的20%，其餘部分由股東自公司成立之日起2年內繳足」（第24條）；其三對無形資產的出資比例進行了重新衡量與設定，只對貨幣出資限定了最低的比例，例如有限責任公司「全體股東的貨幣出資金額不得低於有限責任公司註冊資本的10 %」（第25條），股份有限公司「發起人以貨幣出資的金額不得低於股份有限公司註冊資本的10 %」（第92條）。
4. 特殊公司主體類型的確立。公司法修訂草案中增加了一人有限責任公司的特別規定。第82條規定：「一人有限責任公司的股東應當一次足額繳納公司章程規定的出資額」，「一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司」；第83條規定「應當在名稱中標明『一人有限責任公司』字樣」。
5. 法定代表人的自主決定。在公司規模日益擴大、經營範圍日益複雜的背景下，立法者放棄了對公司法定代表人人數的強行性規定，在草案第48條中規定，「公司法定代表及其職責由公司章程規定。公司法定代表人可以為一人或數人。」從而確立了公司法定代表人單一性和複合性的多元選擇。
以上只是公司法修正案中體現公司自治的一部分規則，還有諸如公司對外投資的放寬、股份回購的擴容、股權激勵機制的創設等，無不體現了公司自治的立法理念。
三、小結
自治無疑帶來了公司發展的繁榮。但是現在市場經濟發展已經凸現出公司發展所帶來的諸多問題，尤其是隨著巨型公司、跨國公司的出現，公司的視野已經遠遠躍出盈利的框架，把目光投向了影響國家經濟、政治安全的諸多領域，大公司在市場上的支配地位導致了對消費者利益的侵蝕，公司內部處於支配地位的大股東通過對董事會的控制，制定出帶有利益傾向性的公司治理規則和發展規劃，以至於以犧牲中小股東的利益為代價。因此，如果將公司法律規範設定成任意性，必然無法保障上述受損害的利益當事方的權益，從而必然要求通過公權力強化對公司的監督和約束，要求公司承擔一定的社會責任。這樣，作為私法規範的公司法就出現了「私法公法化」的趨勢。儘管此次中國大陸公司法修訂體現對公司自治的極大關注，但我們也並不能就此得出公司法的修訂忽視或放鬆了國家管制的結論。相反，此草案對涉及公司外部關係，涉及到第三人尤其是債權人的利益等問題上，做出了較之原公司法更為嚴密的規定，如第14條規定了公司須「維護社會利益，履行社會責任」，第19條對濫用公司人格的股東「應當對公司債務承擔連帶責任」，第28條規定了「公司成立後，應當進行公告」的義務，第89條規定了「公司設立時發行的股份，發起人在公司成立後未按照公司章程的規定認足或者雖認足但未按照公司章程的規定繳足股款的，負連帶繳納股款責任」，第181條對上市公司的信息披露情形中加進了「重大訴訟」的規定，第213條規定「公司未能與債權人就清償債務或者提供擔保達成協定的，債務由分立的公司承擔連帶責任」。另外，第43條、第135條對關聯交易行為進行了規制。
強制性規範設定的出發點是通過對公司行為的硬性約束，保護第三方利益和社會公共利益。由於第三人或其他利益相關者並沒有機會參與公司自治規則的制定，缺少制約公司行為和保護自身利益的渠道卻只能被動地應對，因此必須借助法律的強制性規範才能予以充分的保護。我們期盼修正後的公司法能找到一個國家管制與公司自治的最佳平衡點，而不是偏向任何一極。
貳、公司治理結構的完善
公司治理（Corporate Governance）是一個舶來品（borrowings）。國外有關公 司治理理論的提出及研究可以溯及到20 世紀80年代。早在1932年，伯利（Adolf Berle）和明斯（Gardiner Means）在 《現代公司與私有財產》（The modern corporation and private property）中，經過他們創造性的實證研究提出了被稱為所有權和經營權分離的命題。其假說是，由於股份公司中股權的高度分散，企業的控制權已轉到管理者手中，而企業的所有者被貶到僅是資金提供者的地位。對公司治理內涵的界定，多位學者做出了精闢的論述。就我國國內而言，林毅夫教授認為，所謂的公司治理結構，是指所有者對一個企業的經營管理和績效進行監督和控制的一整套安排。他認為，「所謂『現代企業制度』……應該把握有效率的企業制度的核心是預算軟約束下的公平競爭的市場環境」。對公司而言，更重要的是通過競爭的市場所實現的間接控制和外部治理。張維迎教授主張，公司治理結構是一種解決股份公司各種內部代理問題的機制，它規定了企業內部不同要素所有者之間的關係，特別是通過顯性和隱性的合同對剩餘索取權和控制權的分配，從而影響企業家和資本家的關係。筆者對公司治理內涵的界定是參照了科克倫（Cochran）和沃提克（Wartick）的論點。概而言之，從狹義上講，公司治理是指公司的直接控制或內部治理結構，是有關公司董事會的功能、結構、股東權利等方面的制度安排；從廣義上說，公司治理涉及到有關公司控制權或剩餘索取權分配的一整套法律、文化和制度性安排。（註五）
我國公司法對公司法人治理結構的設計，存在著諸多缺陷，造成公司實務中公司法人治理結構的形式化。通過本次公司法的修訂，立法者對公司治理結構進行了較大的的修改與調整，旨在完善公司法人治理結構，推動公司制度的良性運作。
一、股東利益保護制度的完善
中國大陸現行公司法對中小股東權益保護較弱，且缺乏對股東（大）會權力運作的規制。其缺陷可以概括為以下幾個方面，第一，現行公司法雖規定了臨時股東（大）會召開的情形和召開時間，但未規定股東的自行召集權和監事會的特別召集權，對董事會濫用權力、違法不召開臨時股東（大）會時應承擔什麼樣的法律責任並沒有做出明確規定。第二，公司法雖對委託投票作了原則性規定，但缺乏委託投票有效要件的規定，從而導致公司實務中委託投票制的混亂。第三，公司法未賦予股東代位訴訟或股東代表訴訟的權利。第四，有關股東對有瑕疵的股東（大）會決議尋求法律救濟的權利規定得過於寬泛，且未對股東行使訴訟權利的條件和程式做出具體明確的規定，缺乏可操作性。以上缺陷使得股東（大）會普遍流於形式，難以真正對公司決策機構起作用。
公司法修正案對上述問題均做出了回應。
(1) 股東權利範圍的擴充。修正案第33條賦予股東查閱公司文件資料的權利，「股東有權查閱有限責任公司的公司章程、股東會會議記錄、董事會會議記錄、監事會會議記錄和財務會計報告」；第40條和第116條規定了股東（大）會可以對公司聘用、解聘會計事務所作出決議；第118條規定了股東的臨時提案權，「持有公司股份3%以上的一個或者多個股東，可以在股東大會召開10日以前，提出臨時提案並書面通知董事會」。
(2) 股東行使表決權制度的完善。修正案第120條對母子公司股東的表決權作了限制性規定，即「公司依法持有的本公司股份或者子公司持有的公司股份沒有表決權」；第43條和第123條規定了關聯股東表決權的限制，「與表決事項所涉及的企業有關聯關係的股東不得行使表決權」；該條第二款規定了對瑕疵決議的撤銷權及相關的救濟程式，「違反前款規定應當回避表決的股東未回避表決的，公司或者其他股東有權自做出決議之日起3個月內向人民法院提出撤銷有關合同、交易或者安排，但對方為善意第三人的除外」；第44條和第124條分別規定了相應的法律責任；第122條規定了累積投票制，有利於保障中小股東選出代表自己意志的董事和監事，以防止控股股東的操縱。
(3) 管理、監督機構職能履行不能的解決途徑。董事或執行董事不能履行或不履行召集和主持股東會會議職務時，代表一定表決權的股東可以自行召集和主持股東（大）會會議。修正案第46條規定有限責任公司「代表1/10以上表決權的股東可以召集和主持股東會會議」，第119條規定股份有限公司「持有10%以上的股東可以自行召集和主持股東大會」，從而為公司出現利益相關人因利益衝突而陷入僵局時提供了解決機制，為公司的有效運轉提供了保障。
(4) 賦予股東訴訟權利。股東訴訟權利包括股東代表訴訟與股東直接訴訟。修正案第71條規定的是股東的代表訴訟權利，「監事會、監事、董事會、執行董事收到股東書面請求（訴訟）後拒絕提起訴訟，或者在30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東有權以自己名義代表公司直接向人民法院提起訴訟」；第72條規定了股東的直接訴訟權利，「董事、經理及其他高級管理人員違反法律、行政法規或公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟」。此兩條明確規定了股東提起訴訟的條件和程式，為股東權利的保護提供了強有力的保障。
二、股東會制度的完善
中國大陸公司法缺乏對董事會及其成員權力運作的有效制約。表現為公司法對有瑕疵的董事會決議法律責任的追究缺乏程式保障規定；沒有規定董事會對董事和經理的監督職能，使董事和經理的行為缺乏董事會的監督，弱化了股東對公司的控制。雖然公司法對董事、經理的任職資格、義務、責任作了規定，但缺乏程式上的保障。上述規定的不足使得公司董事會的人員結構不合理，「內部人控制」現象嚴重。
公司法草案對董事會的以上不足都做出了相應的規制和完善，確保董事會對公司和股東負責，完善了董事會、經理的職能以及制約機制。
(1) 規定了董事的忠實義務和善管義務。董事的忠實義務與善管義務在以前都只是在理論中涉及，此次公司法修訂將此鄭重寫入文本。第20條明文規定，董事「對公司負有忠誠和勤勉義務」，第67條明文規定，「董事、經理及其他高級管理人員必須遵循誠信原則，真誠地以公司最大利益為出發點執行職務，謹慎、認真、勤勉地在其職權範圍內行使職權。」
(2) 增加了董事的義務和責任。修正案第52條、第129條、第135條等賦予股東對有瑕疵董事會決議享有提起撤銷之訴、無效確認之訴的權利；第44條、第124條的法律責任除適用于控股股東外，同樣適用于董事；第68條規定「應股東會的要求，董事還應列席股東會，並接受股東的質詢」；第44條及第72條強化了董事會及其成員對公司、股東的責任，尤其是後者規定了股東直接訴訟的權利，從而使董事的責任更加明確，便於操作與實現。
(3) 完善了經理制度。修正案第53條明確規定了「有限責任公司可以設經理，由董事會聘任或解聘」，其職權優先適用公司章程規定，在前者缺失的情況下，才由董事會決定。
(4) 完善了法定代表人制度。修正案第48條一方面明確法定代表人的職責由公司章程自主決定，另一方面考慮到公司形態的多樣化，法定代表人的人數可以為單個也可為多個，公司享有法定代表單一性和複合性的選擇權，更有利於公司的治理。
(5) 完善了董事會秘書制度。在實踐中，公司董事會秘書作為上市公司信息披露負責人，作為投資者與上市公司之間溝通的橋梁，對於維護股東的知情權極為重要。此次修正案第153條將上市公司的董事會秘書定位為「負責公司股東大會和董事會會議的籌備、記錄、文件保管及公司股權管理、信息披露事務」的高級管理人員。
(6) 明確規定了獨立董事制度。公司法修訂之前，獨立董事制度只是在部門規章中有詳細規定，此次公司法修訂把它歸入上市公司組織機構的特別規定一節中。第151條對上市公司中獨立董事的組成、資格進行了規定。「上市公司董事會成員應當有1/3以上的獨立董事」是對獨立董事量的限制，「獨立董事由具有法律、經濟、財會等方面專業知識、社會信用的人士擔任」是對獨立董事質的方面的限定，「與公司有利害關係、可能妨礙對公司事務進行獨立客觀判斷的，不得擔任獨立董事」是對獨立董事的「獨立性」的闡釋。第152條將獨立董事的職權範圍限定為：第一，對公司關聯交易、聘用或者解聘會計事務所等重大事項進行審核並發表獨立意見；第二，就上市公司董事、經理及其他高級管理人員的提名、任免、薪酬、考核事項及其認為可能損害中小股東權益的事項發表獨立意見。由此可見，獨立董事與監事會的監督作用是互補的而不是重疊的、衝突的。因為獨立董事的監督功能具有事前監督、內部監督以及與決策過程緊密結合的監督等優勢，相比之下監事會的監督具有事後監督、外部監督、監督過程與決策過程分離以及經常性監督等特點。所以，獨立董事和監事會可以分別在各自的功能範圍內制約大股東控制和內部人控制。上述各自的特徵是其存在的理由，而不是相互取代的原因。（註六）
三、監事會制度的完善
中國大陸公司法有關監事會監督職能的規定形同虛設。諸多已經披露的案例及調查數據均表明監事會在公司中監督作用難以得到發揮，權力被虛置，監事會變成了公司治理結構中的「花瓶」。根據現行公司法的規定，監事會的職權定位是在股東（大）會閉會期間，代表股東對董事、經理等公司經營管理人員進行監督。然而，我國公司法有關監事會職權的規定過於簡略且缺乏應有的程式規定。例如，公司法只規定監事會有權對公司的財務和公司的董事、經理的行為進行檢查，但對監事會行使檢查權的方式和程式未作規定；當監事會在監督檢查中發現違法或違章行為時，可以採取何種措施予以制止或糾正，以及如果該行為已對公司造成損害監事會如何予以救濟等問題，公司法均是語焉不詳且操作性較弱；在監事會與董事會意見相左或者監督權不起作用時應當如何補救以及在監事會行使監督權時可否聘請註冊會計師或者律師為其提供專業方面的幫助和服務以及其費用開支如何承擔等方面也存在立法空缺。此次公司法修訂從不同程度進行了完善。
(1) 規定了監事的忠實義務和勤勉義務。公司法修訂草案第20條明文規定，監事「對公司負有忠誠和勤勉義務」；第149條規定「監事應當依照法律、行政法規、公司章程，忠實履行監督職責」。
(2) 明確監事會的組成。第55條明確了不同規模的有限責任公司在設立監事會上不同的要求。該條規定「註冊資本在500萬元以上或者職工人數在200人以上的，應當設立監事會，其成員不得少於3人」，「註冊資本和職工人數在前者規定以下的，可以設1至2名監事。」第55條和第143條對監事會中職工代表的比例作了規定，要求監事會中「職工代表的比例不得低於1/3」。除此之外草案也對監事會主席的產生方式作出了可操作性的規定。
(3) 完善監事會成員的監督權。第145條規定了監事會行使的七項職權，增加了「在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會職責時召集和主持股東會」和「對董事、經理及其他高級管理人員提起訴訟」的權利，較現行公司法規定的監事會的職權更具操作性，更能體現監事會的監督機構性質；第146條賦予其聘請註冊會計師的權利；第147條明確監事會行使職權所需費用，「公司應當予以保障」。
(4) 加大了監事的義務和責任。第44條和第124條明確規定「監事不得利用其關聯關係侵佔公司利益。違反前款規定，致使公司遭受損害的，應當承擔賠償責任」；第68條規定「應股東會的要求，監事應當列席股東會，並接受股東的質詢」。完善了監事會及其成員對公司、股東的責任規定，從而使監事的責任更加明確。
四、小結
從上述分析可以看出，我國公司法修訂的立法理念由原來的國家管制逐漸向公司自治演化，國家管制的範圍和程度進一步縮小而公司的意思自治能力進一步張揚。在由管制型向自治型演進中，公司自治又必然要求公司內部的組織架構和權力分配能夠促使公司獨立意志的產生，防止被控股股東或者管理層操縱，強化監督機構的監督職能。公司自治離不開獨立和完善的公司治理結構的保障，而公司治理的本質就是公司權力的分配與制衡。完善的公司治理就是意味著公司權力的合理分配和制衡，從而實現公司利益的最大化，進而保證股東獲得最大的投資回報。
公司法修正案建立起了較為完備的公司治理規則，公司治理結構較現行公司法更具操作性，也更符合現代公司自治和公司法現代化的要求。股東（會）權利的強化及股東（會）權利行使的梳理，為作為公司利益的真正所有人的股東權利的保護提供了強有力的保障；董事（會）權力的相對制約，使得僅作為公司經營者的董事的權利更趨於受股東制約，有效防範了「內部控制人」的強勢集團的消極影響；監事（會）權利的擴張與完善，為公司的監督制度提供了制度平臺。公司決策、執行和監督職能的機構各司其職，真正做到分權與制衡。有理由相信新公司法的頒佈將會推動公司治理結構的調整與完善，從而可以在更大程度上保證公司自治以及公司運作的高效率，推動市場的良性發展。
註釋：
註一：李朝暉：〈中國改革25年：誰分享其利？〉，載《當代中國研究》2003年第4期。
註二：同上注。
註三：詹正發：〈我國公司立法難點管窺〉，載《武當學刊》（社會科學版），1994年第1期。
註四：劉卉：《公司法的現代化：從管制向自治演進》，載《檢察日報》，2004年10月12日。
註五：孫永祥：《公司治理結構：理論與實證研究》，上海三聯書店、上海人民出版社2002年版，第13頁。
註六：李明良：〈中國上市公司獨立董事制度邊緣化問題研究〉，載2004年9月清華大學商法研究中心出版《轉型中的公司法的現代化論文集》。
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